Door: Nadine Lafleur*
Het toepassingsbereik van mediation in het kader van maatschappelijk effectieve rechtspraak: een vergelijking tussen mediation en de civiele rechtspraak
De zelfredzaamheid van de burger staat centraal binnen ons rechtssysteem. Er wordt in de hedendaagse samenleving steeds meer van burgers verwacht dat zij in staat zijn zelf hun geschillen op te lossen. Echter zijn niet alle burgers onder alle omstandigheden voldoende capabel dit zelf te regelen. De gang naar de rechter is daarom voor veel mensen een uitweg. Het is een veel voorkomende vorm van geschilbeslechting en wordt in Nederland veelvuldig ingezet.
Ondertussen verwacht de rechtzoekende steeds meer van de rechter. Er moet sprake zijn van een hoge mate van deskundigheid en creativiteit, en er moet een snelle uitspraak komen, maar er dient wel altijd voldoende tijd en aandacht aan de zaak te worden besteed. Zij geven daar dan ook gehoor aan, mits dit mogelijk is.[1]
Hoewel elke individuele zaak met zorg behandeld dient te worden, werkt de rechter soms met beperkte middelen. Dit is vooral het geval in geschillen waarbij er meer nodig is dan enkel een juridische oplossing van het conflict. In veel gevallen is er namelijk sprake van onderliggende -niet juridische- belangen.
De juridische wereld streeft naar maatschappelijk effectieve rechtspraak. Zo zien we dat er ook vanuit de rechtspraak veel initiatieven en pilots worden opgestart in het kader van deze maatschappelijk effectieve rechtspraak. Met effectief doelt de rechtspraak op een kwalitatief hoge, snelle en maatschappelijk relevante behandeling van de zaak.[2]
Daarnaast dienen zowel juridische als niet-juridische kwesties de aandacht te krijgen. Bij elke zaak dient de rechter te kijken naar onderliggende belangen van partijen om tot een uitspraak te komen die het geschil ‘echt’ oplost. De vraag is echter of dit wel van de rechter mag worden verwacht. De ‘taak’ van de rechter is immers rechtspreken, niet bemiddelen.
Daarnaast is een rechterlijke uitspraak niet altijd de oplossing maar een formeel middel om de procedure te beëindigen. Neem een voorbeeld aan de incassoprocedure: de beslissing van de rechter is noodzakelijk om de procedure te beëindigen maar heeft verder weinig waarde. Het staat namelijk in veel van dit soort procedures vanaf het begin vast dat gedaagde partij niet kan betalen. De uitspraak dient als het ware als een stok achter de deur om de onzekerheid van de eisende partij weg te nemen. De onderliggende conflicten en belangen worden hiermee echter niet opgelost.
Bij het streven naar een effectieve rechtspraak is ook de houding van partijen en hun advocaten en/of gemachtigden van belang. Zij zullen hun cliënt(en) moeten adviseren in het geval dat de zaak beter langs een andere weg kan worden opgelost, bijvoorbeeld door mediation. Bij mediation gaan partijen met elkaar in gesprek over het conflict om tot een oplossing te komen. Partijen doen dit onder begeleiding van een neutrale derde, de mediator. De mediator zorgt ervoor dat partijen elkaar de ruimte geven en naar elkaar luisteren. De mediator neemt geen eigen standpunten in en neemt ook geen beslissing(en) in het conflict. Dit betekent dat partijen zelf de regie houden over hun geschil en zelf verantwoordelijk zijn voor het zoeken naar een oplossing. De belangen van partijen staan centraal.
Mediation en rechtspraak hebben weliswaar overeenkomstige doeleinden: (o.a.) een einde maken aan het geschil door een onpartijdige derde in te zetten, maar zijn in feite erg verschillend van elkaar. Een belangrijk kenmerk van mediation is de vrijwilligheid van partijen. Partijen zijn te allen tijde vrij een mediator in te zetten en zich hier aan te onttrekken. Bij de rechtspraak is er sprake van éénzijdige vrijwilligheid.
De rechtzoekende is vrij in zijn keuze om al dan niet een gerechtelijke procedure te starten. Echter eenmaal in de procedure kan geen van beide partijen hier zomaar uitstappen. Bovendien wordt de gedaagde partij vaak onvrijwillig in de procedure betrokken.[3]
Nog een belangrijk kenmerk van mediation is het vertrouwelijke karakter. De mediator voert zijn beroep in strikte beslotenheid uit en enkel de partijen zijn bij het gesprek aanwezig. De behandeling van een zaak in het burgerlijk recht is in beginsel altijd openbaar, uitzonderingen daargelaten. Bij mediation geven partijen elkaar de ruimte hun verhaal te doen, dit wordt bevorderd door deze vertrouwelijkheid. Die ruimte kan de rechter niet altijd bieden; hij of zij beslist enkel in het juridische deel van het geschil. Natuurlijk kunnen ook de niet-juridische aspecten van een geschil bij de rechter ter sprake komen. Echter is de kans dat partijen tijdens de gerechtelijke procedure samenwerken om tot een oplossing te komen erg klein. Deze kans wordt bij mediation groter ingeschat, hier staan de onderliggende belangen namelijk voorop.[4] Daarnaast bestaat er tijdens de mediation geen pressiemiddel meer. Uit onderzoek blijkt namelijk dat de druk op de wederpartij middels een gerechtelijke procedure een grote rol speelt bij de keuze om géén mediationtraject te starten.
Daarnaast speelt ook tijd en aandacht een grote rol. Tijdens de mondelinge behandeling van een zaak moet de rechter intensief kijken naar de feiten, de juridische aspecten, de eventuele schikkingsmogelijkheden, etc. De vraag is of de rechter, gezien de mate van tijd en aandacht die hij toch al in de zaak stopt, niet zelf de mediation tijdens de mondelinge behandeling uitvoert om zo de maatschappelijk effectieve rechtspraak te bevorderen. De rechter hiervoor verantwoordelijk maken is mijns inziens onjuist. Zoals al eerder benoemd gaat het in de rechtspraak om rechtspreken, niet bemiddelen. Er is, mede gezien de nu al krappe personeelsbezetting, de lange doorlooptijden en de al hoge werkdruk, geen ruimte de rechter een uitgebreid(er) takenpakket toe te kennen, dit is ook niet wenselijk gezien de rol van de rechter. Het doel van de mediator is partijen te begeleiden zodat zij samen tot een oplossing kunnen komen. De mediator hakt zelf geen knopen door en neemt geen eigen standpunten in.
Wel acht ik het wenselijk dat de rechter is voorzien van kennis over mediation zodat hij of zij partijen zo nodig kan doorverwijzen naar een mediator. De rechter zal een afweging moeten maken om te kijken of de zaak geschikt is voor mediation. Een goede informatievoorziening en een eventueel kort advies vanuit de rechter over de mogelijkheden van mediation zal bijdragen aan een toename van de bekendheid met mediation en het vertrouwen in deze vorm van conflicthantering en ook in de rechtspraak zelf. Zo kunnen ook in de toekomst partijen en hun eventuele gemachtigden in een eerder stadium gebruik maken van mediation, mocht zich opnieuw een conflict voordoen.
Een rechter moet in staat zijn op zitting het gesprek met partijen aan te gaan en (kort) te onderzoeken of het mogelijk is een minnelijke regeling te treffen. Vaak wordt dit gedaan door aan partijen voor te stellen om te gaan schikken. Echter met een schikking van grofweg vijftien minuten acht ik het onrealistisch dat de onderliggende belangen worden opgelost en de relatie van partijen wordt verbeterd, dit kost tijd en aandacht van een professional (lees: mediator). De afweging om een zaak al dan niet te verwijzen naar mediation vraagt om een rechter die, naast kennis van het recht, kennis heeft van mediation. Goede voorlichting aan partijen, welke is afgestemd op hun individuele zaak, kan partijen helpen om over de drempel te stappen en toch te kiezen voor mediation. Het ‘advies’ van de rechter om de zaak neer te leggen bij een mediator blijkt uit onderzoek dan ook een groot keuzemotief van partijen om mediation te proberen. Echter moet de rechter oppassen dat zijn of haar advies niet als dwingend wordt gezien, dit is namelijk van negatieve invloed op de slagingskans.[5]
Tot slot blijkt uit onderzoek dat mensen die zelf tot een overeenstemming zijn gekomen gunstigere resultaten behalen dan mensen die hun geschil bij de rechter leggen. Echter kan niet simpel worden veronderstelt dat mediation ‘beter’ is dan de rechtspraak. Het blijven uiteraard twee verschillende vormen van geschilbeslechting. Beide vormen hebben hun voordelen, ze zijn beide uniek en dienen aan te sluiten op de behoefte van partijen. In zaken waarbij een zakelijk belang speelt zal het oordeel van de rechter noodzakelijk zijn om de procedure te beëindigen, waardoor een verwijzing naar mediation niet de juiste oplossing is. Er kan daarom niet worden verondersteld dat mediation (op macroniveau) beter is dan de gerechtelijke procedure. Dit blijft altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval (microniveau).
* Nadine Lafleur is vierdejaars hbo-rechtenstudent bij dé Juridische Academie (Zuyd Hogeschool).
[1] ‘Rechtspraak die ertoe doet’, rechtspraak 2016, p. 8, geraadpleegd via www.rechtspraak.nl
[2] E..W. de Groot, Effectieve rechtspraak en hoe de wetgever daarbij (niet) helpt. TRA 2019/104 afl. 12, p. 1.
[3] L. Coenraad e.a. (2017), Afscheid van de klassieke civiele procedure, Wolters Kluwer, p. 74
[4] L. Coenraad e.a. (2017), Afscheid van de klassieke civiele procedure, Wolters Kluwer, p. 81.
[5] A. Brenninkmeijer e.a., handboek mediation, 2017, p. 474.
